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PUERTO DE MARÍN. SENTENCIA TSXG
La Justicia por fin se pronuncia en cuestiones que implican la presunta delincuencia de la Administración.

-En el trabajo "Pontevedra muere", que debería esforzarme en poner al día, podrían caber las dos cuestiones que ahora voy a tratar:
1. Sentencia del Tribunal Supremo del Estado, confirmatoria de una sentencia del 2005 del Tribunal Superior de Madrid, declarando ilegal el paso a n ivel ferroviario por la plaza de Os Praceres.
2. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en relación con la licencia otorgada a favor de ciertas empresas y rellenos en el puerto de Marín-Pontevedra. Aunque dicha sentencia puede ser recurrida en casación no parece lógico que se traduzca en otra cosa que en una mayor dilación en la definición del delito, de sus perfiles, de la presunta corrupción que anida en los Concellos de Marín y Pontevedra.

Antecedentes
7.6.2007. Desde la Autoridad Portuaria parece intentarse una vuelta atrás, a los tiempos de la represión que acompañó la realización del proyecto de un ferrocarril particular, que normalmente hace un solo recorrido diario, siempre con el mismo protagonismo particular. Esos intereses solapados, un cluster claramente conocido en Pontevedra y Marín, parecen establecer una nueva estrategia en contra de lo que es sentencia firme del Tribunal Supremo.
Desde la Plataforma da Praza dos Praceres, requieren al alcalde en funciones de Pontevedra y a la candidata socialista a la Alcaldía, ambos vocales en la Autoridad Portuaria, que digan toda la verdad, que se dejen de andar de coñas y de jugar con la mentira de que están con los vecinos, que saben que nuevamente quieren marearlos y, tal vez, masacrarlos. A ver si logro introducir el enlace correspondiente al blog de icpraceres, ilustrado con numerosas fotografías del tiempo de las cargas que los mismos que defienden, según dicen, el Estado de Derecho, practicaron o dispusieron contra esas gentes Vaya todo como como "puesta en escena" para que el lector comprenda la razón de las sentencias que se reproducen o comentan. Otras han de seguir, obviamente, en este largo proceso que cabría incluir en otros relatos sobre la destrucción sistemática de la ría de Pontevedra. Nada de lo que sucede, ya se trate de la instalación de industrias de vertedero, de rellenos para generar solares o espacio para el manejo de contenedores, o de la realización de infraestructuras que puedan condicionar más aún la dinámica de las aguas de la ría, espacio sensible, con dejación absoluta de los partidos, a excepción, como queda dicho en este espacio, de la Iniciativa Cidadán de Os Praceres, nacida para la defensa del Estado de Derecho ante la dejación de los grandes, ante el afán de posesión obsesiva de los clústers que manejan a los partidos o compran voluntades, merece la presunción de inocencia. .

Otras noticias La Voz de Galicia , sobre lo que el Puerto calla según el mismo periódico de fecha 19.5.2007 http. El Faro de Vigo también ha informado [.farodevigo.es/secciones/noticia.jsp?pNumEjemplar=2993&pIdSeccion=15&pIdNoticia=136398], que también dice [rellenan el mar, engañan a los empresarios, esquilman la ría:www.farodevigo.es/secciones/noticia.jsp?pNumEjemplar=2993&pIdSeccion=15&pIdNoticia=136399]

1. La construcción del ferrocarril en superficie, con un paso a nivel por la plaza de Os Praceres, en Pontevedra, fue protestada por el vecindario desde el primer momento. Hubo protestas que fueron replicadas contundetemente por la policía nacional, con heridos y detenidos.

En relación con dicha ilegalidad no se produjo ninguna actuación judicial por parte de los Concellos de Marín y Pontevedra, habiendo sido los vecinos de Placeres los que optaron, en el ejercicio de la acción popular, por la vía judicial. Si en el 2005 resolvía a favor de los mismos el Tribunal Superior de Madrid, en Marzo de este año lo ha hecho el Tribunal Supremo de la Nación, ratificando aquel fallo. Sigue la sentencia:

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA SENTENCIA
Fecha de Sentencia: 06/03/2007
RECURSO CASACION
Recurso Núm.: 4694/2004
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Votación: 27/02/2007

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6
Ponente: Excmo. Sr. D. Óscar González González
Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Alfonso Llamas Soubrier
Escrito por: Jas

Denegación supresión de pasos a nivel establecidos en la Pza. de los Placeres. Recurrente: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

RECURSO CASACION Num.: 4694/2004
Votación: 27/02/2007
Ponente Excmo. Sr. D.: Óscar González González
Secretaría Sr./Sra.: Ilmo. Sr. D. Alfonso Llamas Soubrier

S E N T E N C I A
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: TERCERA

Excmos. Sres.:
Presidente: D. Fernando Ledesma Bartret
Magistrados:
D. Óscar González González
D. Manuel Campos Sánchez-Bordona
D. Eduardo Espín Templado
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de casación nº 4694/2004, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la sentencia nº 170/2004 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 5 de febrero de 2004, recaída en el recurso nº 237/2002, sobre denegación de supresión de pasos a nivel; habiendo comparecido como parte recurrida Don ELADIO TORRES CASTRO y la Asociación PLATAFORMA DEFENSORA DA PRAZA DOS PLACERES, representados por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, y asistidos de letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta) dictó sentencia estimando el recurso promovido por Don Eladio Torres Castro y la Asociación Plataforma Defensora Da Praza Dos Praceres, contra la resolución de la Dirección General de Ferrocarriles de fecha 25 de octubre de 2001, que denegó la petición encaminada a la adopción de las medidas necesarias para la inmediata supresión de los pasos a nivel establecidos en la plaza de Placeres con ocasión de la ejecución del Proyecto relativo al "Ramal de Acceso Ferroviario al Puerto de Marín" en los puntos kilométricos 5/244, 5/295 y 5/359, así como frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada deducido contra aquélla.

SEGUNDO.- Notificada esta sentencia a las partes, por la Administración recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 2 de abril de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la recurrente (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 25 de junio de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por infracción de lo establecido en el artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional, en relación con lo previsto en el artículo 45 d) de la misma Ley.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por infracción de lo establecido en el art. 69 c) de la LRJCA, por cuanto la sentencia hubiera debido declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por tener este por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de lo establecido en el art. 235.1 del Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, modificado por el Real Decreto 780/2001.

Terminando por suplicar case y anule la sentencia hoy impugnada y dicte, en su lugar, otra por la que declare la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo en su día interpuesto o, subsidiariamente, lo desestime por ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada.

CUARTO.- Por providencia de la Sala, de fecha 6 de octubre de 2005, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 17 de noviembre de 2005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Don ELADIO TORRES CASTRO y PLATAFORMA DEFENSORA DA PRAZA DOS PRACERES), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 5 de enero de 2006, en el que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y suplicó se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la administración recurrente.

QUINTO.- Por providencia de fecha 24 de noviembre de 2006, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de febrero de 2007, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó el recurso deducido contra la resolución de la Dirección General de Ferrocarriles que denegó la petición encaminada a la adopción de las medidas necesarias para la inmediata supresión de los pasos a nivel establecidos en la Plaza de Placeres con ocasión de la ejecución del Proyecto relativo al "Ramal de Acceso Ferroviario al Puerto de Marín", en los puntos kilométricos 5/244, 5/295 y 5/359. La sentencia ordena a la Administración demandada la supresión de los indicados pasos a nivel por considerarlos contrarios a la normativa vigente.

El Abogado del Estado ha interpuesto el presente recurso de casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

SEGUNDO.- Aduce, en primer lugar, quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, al entender que la Sala de instancia debió declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, porque, a su entender, la recurrente, Asociación Plataforma Defensora de la Plaza Los Praceres no aportó el documento o documentos acreditativos del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, en concreto, el documento que acredite la existencia de un acuerdo del órgano facultado para entablarla, acuerdo que ha de ser previo al ejercicio de la acción y posterior al acto impugnado, sin que sea posible que dicho acuerdo sea anterior al acto, ni posterior a la acción.

En relación con esta causa de inadmisibilidad, que ya había sido alegada en la contestación a la demanda, la sentencia de instancia razona para rechazarla que:

<<"En el supuesto de autos, y con independencia de la cuestión relativa a si el Sr. Torres actúa o no en el proceso en su propio nombre, es lo cierto que consta de manera indubitada la voluntad de la Asociación correspondiente para deducir el presente recurso. Así se infiere de las dos certificaciones del Secretario de la Plataforma de 18 de diciembre de 2000 en las que se hace constar que la Junta de Gobierno adoptó el Acuerdo de interponer recurso contencioso administrativo contra la actuación material en relación con la ejecución del Proyecto Básico del "Ramal de acceso al Puerto de Marín", facultando al Presidente de dicha Asociación para que represente a la misma ante los Tribunales y elija a los profesionales que estime adecuados para la defensa y representación procesal. Además, la propia Junta de Gobierno, en su reunión de 5 de agosto de 2002, complementó la autorización conferida a D. Eladio Torres Castro en relación al recurso contencioso administrativo núm. 237/02.

Si tenemos en cuenta que el defecto invocado tiene carácter subsanable y que la jurisprudencia es reiterada en cuanto al "uso prudente de esta causa de inadmisibilidad para no quebrar el fin de todo proceso de resolver en cuanto al fondo" (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1996), forzoso será concluir que la excepción aducida por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda debe ser desestimada">>.

El motivo debe rechazarse, debiendo aceptarse el razonamiento efectuado por el Tribunal "a quo", que esta Sala asume.

En efecto, la falta de acreditación de haber sido adoptado por el órgano estatutariamente competente el acuerdo para la interposición del recurso es defecto subsanable, pudiendo incluso adoptarse después de la interposición del recurso. Así lo ha entendido esta Sala en su sentencia de 11 de noviembre de 2002, añadiéndose en la de 10 de marzo de 2004 que:

<<"También la jurisprudencia se ha pronunciado por admitir <> (SSTS 8 de mayo de 1996, 3 de febrero y 12 de noviembre de 1998); por otra parte (STS de 23 de mayo de 1997), analizando concretamente el requisito exigido por el artículo 57.2.d) LRJCA 56 se expresa que <>; y, en fin (STS de 26 de noviembre de 2002), también se <>.

TERCERO.- En su segundo motivo de casación, aduce el Abogado del Estado quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia al no haber declarado la inadmisibilidad del recurso, al recaer sobre actos no susceptibles de impugnación, ya que, a su juicio, el acto impugnado no es sino ejecución del Proyecto básico, del que no se ha apartado el posterior, que en realidad lo que pretende es que se anule el Proyecto básico por infracción del artículo 235 del Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres, vicio que también se alegó anteriormente contra ese Proyecto.

Respecto de este extremo, también invocado como excepción formal en la contestación a la demanda la Sala de instancia razonó que:

<<"Ha de notarse, sin embargo, que en el Proyecto Básico aprobado el 10 de febrero de 2000 no se hace referencia en modo alguno a la existencia de pasos a nivel en la Plaza de Placeres (v. folios 24 a 26 del expediente); simplemente se señala que "a su paso por la plaza de Placeres, el Proyecto Constructivo contemplará los elementos necesarios que permiten la integración urbana y ambiental de la traza, así como las condiciones de seguridad". Sólo cuando, al inicio de las obras de ejecución del Proyecto, detecta la Asociación recurrente que tal ejecución material "convierte a la plaza en sus aproximadamente doscientos metros de longitud en un gran paso a nivel" dirige al Ministerio de Fomento el escrito de 7 de agosto de 2001 solicitando la supresión de tales pasos a nivel.

Pero es que, aun aceptando que lo expuesto no es suficiente para entender que la pretensión deducida no era distinta a la anteriormente articulada, concurren otras dos circunstancias que despejan cualquier duda sobre la falta de concurrencia de la causa de inadmisibilidad alegada. En efecto: a) En la contestación al escrito de 7 de agosto de 2001 (la Resolución del Director General de Ferrocarriles de 25 de octubre de 2001), la Administración deniega la petición en cuanto al fondo, refiriéndose ya expresamente a los "pasos a nivel", a pesar de conocer que, en el momento en que se dicta dicto acto administrativo, estaba pendiente de resolver la impugnación del Proyecto Básico articulada a través del escrito de 9 de abril de 2001; b) Ninguna objeción formal opuso la Administración demandada al enjuiciamiento del fondo de las pretensiones contenidas en el escrito de 7 de agosto de 2001; es más, en el expediente administrativo remitido a la Sala por el órgano administrativo competente ni siquiera se incorpora la Resolución de 17 de diciembre de 2001, posiblemente en el entendimiento de que tal Resolución no estaba tan íntimamente conectada a la materia litigiosa como el Abogado del Estado pretende al aportar, como documento núm. 1 de su escrito de contestación, la decisión adoptada el 17 de diciembre.

En resumen, no puede entenderse que la obras están "absolutamente vinculadas a un Proyecto ya específicamente impugnado" cuando consta acreditado que dicho Proyecto Básico no hacía referencia alguna a "pasos a nivel por la plaza de Placeres" y cuando, además, la Administración autora del acto impugnado no ha opuesto tacha formal alguna al enjuiciamiento separado de la pretensión que ha dado origen al presente proceso">>.

El motivo debe ser desestimado, pues el Abogado del Estado no critica las diversas razones que se exponen en la sentencia para rechazar la causa de inadmisibilidad, ya que no destruye el razonamiento relativo a que el Proyecto Básico no hacía referencia a los pasos a nivel en la Plaza de Praceres, ni contesta tampoco el razonamiento relativo a que la Administración autora del acto no ha opuesto excepción formal alguna al examen del fondo, en sus actuaciones durante la tramitación del expediente.

Por lo demás, se está en presencia de un hecho declarado probado por la sentencia de instancia que no es susceptible de variar en casación, salvo que se acreditara, lo que ni siquiera se ha alegado, que la sala "a quo" haya incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba. Este hecho no es otro que el relativo a que el Proyecto básico no se refería a los pasos a nivel, lo que determina que la inclusión de ellos en un acto posterior da a éste autonomía e independencia respecto del anterior, y, por tanto, susceptible de ser impugnado con referencia este extremo, como expresamente se hizo por la parte actora en su demanda.

CUARTO.- En su último motivo de casación el Abogado del Estado aduce que la sentencia infringe el artículo 235.1 del ROTT, modificado por el Real Decreto 780/2001, al tratarse de un terreno que está específicamente dedicado a la realización de infraestructuras ferroviarias, donde el paso de vehículos o el paso de personas es lo que resulta ajeno y excepcional a la finalidad propia del terreno. El precepto no opera, a su juicio, cuando se trate de zona industrial o portuarias, por eso la Orden de 2 de agosto de 2001 no es contraria al art. 235.1 del ROTT al hacer una correcta interpretación del mismo. Añade que el art. 8.6 de la Ley 39/2003 de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario ha venido a recoger la correcta interpretación que debe hacerse del mencionado art. 235.1.

La sentencia, en relación con este tema señaló que:

<<"En cuanto al fondo del asunto, el motivo esencial de impugnación se ampara en la supuesta vulneración de lo establecido en el artículo 235 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. Dicho precepto, en redacción dada por el Real Decreto 780/2001, de 6 de julio, señala literalmente que "los cruces de carreteras u otras vías de comunicación con líneas férreas que se produzcan por el nuevo establecimiento o la modificación de unas u otras, deberán en todo caso realizarse a distinto nivel. Únicamente con carácter excepcional y por causas absolutamente justificadas, podrá autorizarse el establecimiento provisional por el tiempo estrictamente preciso, de nuevos pasos a nivel, debiendo estar protegidos con arreglo a lo dispuesto en el apartado cuarto de este artículo".

El tenor literal del precepto (que no difiere sustancialmente de la redacción originaria contenida en el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre) conduce a la Asociación recurrente a entender que no pueden establecerse los tres pasos a nivel en la plaza de Placeres. Ninguna duda razonable se plantea la Sala sobre la aplicación al caso de lo previsto en el precepto transcrito por cuanto: a) la "mens legis" (v. Exposición de Motivos del Real Decreto 780/2001, de 6 de julio) no es otra que "establecer las medidas necesarias para llevar a efecto la eliminación del mayor número de pasos a nivel"; b) La exigencia de que los cruces "deberán en todo caso realizarse a distinto nivel", no parece permitir más que una interpretación posible: todo nuevo cruce o modificación del existente ha de eludir, por imposición reglamentaria, los pasos a nivel; c) La existencia de éstos se establece como una posibilidad excepcionalísima: sólo por causas "absolutamente justificadas" y autorizando el "establecimiento provisional por el tiempo estrictamente preciso".

Para negar la aplicación al caso del precepto que nos ocupa, señala el Abogado del Estado que la denominada "plaza" no es tal ni desde el punto de vista urbanístico, ni como vía de comunicación, ni en sentido amplio. A juicio del representante de la Administración nos hallamos ante una "explanada" o un "descampado", de suerte que no cabe hablar de "cruce o intersección" a los efectos del artículo 235 del Reglamento, pues se trata de "unos terrenos no urbanizados, lindantes con la autovía, destinados primordialmente a servir de base física para el acceso del raíl al puerto por debajo de la autopista".

Sorprende a la Sala la utilización de este argumento por el Abogado del Estado por cuanto en ningún caso había sido manejado por la Administración como fundamento de la desestimación de la pretensión. Ha de notarse, en efecto, que la Resolución impugnada deniega la nulidad pretendida por entender de aplicación lo dispuesto en la Disposición Adicional Quinta de la Orden de 2 de agosto de 2001, esto es, por considerar que "la intersección de caminos o vías de comunicación con las líneas férreas cuando se producen dentro de las zonas industriales o portuarias o en los accesos a las mismas" no constituyen pasos a nivel. Dicho de otra forma, se admite que estamos ante un "cruce de carreteras u otras vías de comunicación con líneas férreas"; pero se rechaza la imposibilidad de realizar pasos a nivel por considerar que la plaza de Placeres es "zona industrial o portuaria o acceso a las mismas". El representante de la Administración incorpora al proceso, de esta forma, un nuevo motivo desestimatorio, que no fue ni siquiera tenido en cuenta por las decisiones recurridas.

En cualquier caso, tampoco puede considerarse a la plaza de Placeres como un "descampado" o una "explanada" cuya única función es servir de base física para el acceso del raíl al puerto por debajo de la autopista. Y ello no sólo por los datos que se desprenden de las fotografías aportadas a los autos, sino porque, si ello fuera así, no tendría sentido que en el propio Proyecto Básico se indique que el mismo "contemplará los elementos necesarios que permitan la integración urbana y ambiental de la traza, así como las condiciones de seguridad". Tampoco parece congruente con la consideración de "descampado" o pura "explanada" que, en relación con la afección a la plaza de Placeres, "se incluya el ajardinamiento y urbanización de las superficies urbanas colindantes, así como aquellas otras medidas de protección y cierre total o parcial de la infraestructura que garanticen la seguridad peatonal y viaria en la zona" (informe del Ministerio de Fomento de 2 de marzo de 2000). Por último, si la finalidad fuera sólo, como se pretende, servir de base física para que acceda el rail al puerto, ni siquiera tendría sentido prever tres pasos a nivel (dos para vehículos y uno para peatones).

[...] Presupuesta la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el artículo 235 del Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres, resta por analizar el verdadero motivo de desestimación aducido por la Resolución impugnada, esto es, el alcance que haya de darse a la Disposición Adicional Quinta de la Orden de 2 de agosto de 2001.

La primera cuestión por resolver se refiere a la supuesta vulneración del principio de jerarquía normativa. Se ha dicho que el artículo 235 del Reglamento prevé una regla general (realización a distinto nivel de los cruces de carreteras u otras vías de comunicación con las líneas férreas) y una excepción (la autorización por causas absolutamente justificadas de establecimientos provisionales por el tiempo estrictamente preciso). Pues bien, desde ahora procede anticipar que la Orden de 2 de agosto de 2001 recoge, en su Disposición Adicional Quinta, una excepción a la regla general que carece de relación alguna con el, también excepcional, "establecimiento provisional de pasos a nivel por el tiempo estrictamente preciso". Bajo la rúbrica "intersecciones especiales" señala la Disposición Adicional que "no tendrán la consideración de pasos a nivel las intersecciones de caminos o vías de comunicación con vías férreas cuando éstas se produzcan dentro de zonas industriales o portuarias o en los accesos a las mismas".

Como se ha adelantado, la previsión contenida en la transcrita Disposición Adicional no reúne en modo alguno las condiciones excepcionales a las que el precepto reglamentario que desarrolla supedita la autorización de pasos a nivel provisionales. Y ello no sólo por crear un concepto de "intersecciones especiales" no contemplado en el Reglamento, sino porque ni siquiera respeta la exigencia fundamental que se contiene en el artículo 235, apartado segundo: que los pasos a nivel se establezcan provisionalmente por el tiempo estrictamente preciso. No olvidemos que el Real Decreto sólo recoge la excepción contemplada ("únicamente", señala el precepto), de donde claramente se infiere que toda excepción distinta a la regulada (como la prevista en la Adicional Quinta de la Orden de 2001) ha de reputarse contraria a aquélla. Se infringe, así, el principio de jerarquía normativa (artículo 51.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre), lo que determina la nulidad de la Resolución recurrida por se nula la Disposición General (la Orden de 2 de agosto de 2001) que le sirve de fundamento.

Frente a ello no cabe argüir que la tantas veces citada Orden de 2001 no se refiere, propiamente, a "pasos a nivel", sino a un concepto distinto. Ha de insistirse al respecto en el carácter indubitado del artículo 235 del Reglamento de Ordenación delos Transportes Terrestres cuando alude, genéricamente, a "los cruces de carreteras u otras vías de comunicación con las líneas férreas". Es claro que si el legislador reglamentario hubiera querido incluir, como situación excepcional, la de las "intersecciones en zonas industriales o portuarias o en los accesos a las mismas" así lo hubiera consignado expresamente en su articulado. Por lo demás, parece evidente que la excepción a la regla general de eliminación de pasos a nivel debe ser objeto de interpretación restrictiva, como lo pone de manifiesto no sólo la Exposición de Motivos del Real Decreto 780/2001, sino el propio tenor literal del segundo párrafo del artículo 235 del mismo.

Lo expuesto conduce, ineludiblemente, a la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, resultando innecesario analizar si la plaza de Placeres constituye o no un "acceso" a zona industrial o portuaria, pues lo esencial, insistimos, es que la excepción incorporada por la Orden Ministerial de 2001, y en la que se amparan los actos administrativos impugnados, carece de la cobertura normativa necesaria.

Por último, como quiera que la Sentencia acoge la pretensión actora por entender nula la Disposición Adicional Quinta de la Orden del Ministerio de Fomento de 2 de agosto de 2001 (que sirve de fundamento a las decisiones recurridas), resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 27.1 de la Ley Jurisdiccional. De esta forma, una vez que conste en las actuaciones la firmeza de la Sentencia y dentro de los cinco días siguientes habrá de plantearse la cuestión de legalidad ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, órgano competente para el enjuiciamiento del recurso directo contra la repetida disposición general.">>.

Se parte también aquí de un hecho probado que no puede discutirse en casación. La consideración por la Sala de instancia del espacio discutido como una "plaza" la extrae de una serie de datos -fotografías, descripción en el Proyecto, manifestaciones de la Administración, previsión de tres pasos a nivel-, por lo que no puede considerarse que sea un simple descampado.

Es cierto que en la sentencia se elude referirse a que se pueda tratar de "zona industrial o portuaria, o de acceso a la misma" y como tal no tener la consideración de paso a nivel, conforme a la Disposición Adicional Quinta de la Orden de 2 de agosto de 2001. El juzgador de instancia prefiere acudir a la ilegalidad de la Orden por infracción del principio de jerarquía normativa, al ser contraria al art. 235.1 del Reglamento.

Ahora bien, ante el silencio del recurrente en ofrecer datos referentes a que el lugar se encuentra incluido en alguno de los supuestos previstos en dicha Disposición Adicional 5ª, esta Sala en su función integradora de los hechos, conforme a lo que le autoriza el artículo 88.3 ha examinado la prueba que obra en autos y en el expediente, y puede llegar a la conclusión de que materialmente no se da ninguno de dichos supuestos, cuando, como en el caso presente, se observa la distancia que existe entre la plaza y el puerto, entre aquella y la estación de ferrocarril, la existencia de caseríos entre ambos, y sobre todo el mediar entre ellos -caserío y estación/puerto-, una autovía de considerable circulación y extensión que las separa. No puede, por tanto, concluirse, que en el momento de dictarse el auto, al margen de posibles proyectos de futuro que no se expresan por el recurrente, pueda atribuirse a la indicada superficie la consideración de zona industrial -no constan conglomerados industriales-, ni ferroviaria -se trata de un caserío con su iglesia, campo de fútbol y viviendas-, ni de acceso a las mismas, salvo que la condición de acceso pueda darse indiscriminadamente a zonas que, aunque distantes, sean las más cercanas a estos centros. En definitiva, no es que en una zona ferroviaria pasen determinadas carreteras o calles, sino que al contrario, el tren es el que pasa por una parte de una población con el entramado propio de una ciudad. Además no consta que se hayan dado las circunstancias previstas en la DA 5ª, sin que pueda presumirse, por su propia naturaleza, la establecida en el apartado c).

En último término, la Ley 39/2003, de 17 de noviembre -art. 8.6-, no es aplicable al caso de autos, por ser posterior al momento del dictado del acto recurrido. En cualquier caso, al reproducir lo establecido en la Disposición Adicional de la Orden mencionada, cabe reproducir al respecto lo dicho anteriormente.

QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
F A L L A M O S

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 4694/2004, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia nº 170/2004 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 5 de febrero de 2004, recaída en el recurso nº 237/2002; con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

La sociedad pontevedresa está ahora pendiente de la actuación del Ministerio de Fomente para demandar la ejecución de la sentencia, en lo que parecen no darse prisa. Ni que decir tiene que la misma ha representado una auténtica vergüenza para los partidos políticos representados en el Concello pontevedrés por la dejación de funciones habido. Aunque en un pleno han tratado un poco a modo coral de disculparse con aquellas gentes, que han sufrido su actuación por "omisión o comisión", porque no está claro el uso público de dicho tren, definido más como tren particular por las gentes de Marín y Pontevedra, en particular por las de Placeres.

2.Por si fuese poco, a esa sentencia ha seguido otra que recoge la prensa de fecha 17.5.2007 y que se refiere a la ilegalidad de dos empresas instaladas en los rellenos portuarios. Así informan [La Voz de Galicia:http://www.lavozdegalicia.es/buscavoz/ver_resultado.jsp?TEXTO=5811165&lnk=SENTENCIA,TSXG,TRADEPANA,MARIN] , sobre lo que el Puerto calla según el mismo periódico de fecha 19.5.2007 [http://www.lavozdegalicia.es/buscavoz/ver_resultado.jsp?TEXTO=5817420]. El Faro de Vigo también ha informado [.farodevigo.es/secciones/noticia.jsp?pNumEjemplar=2993&pIdSeccion=15&pIdNoticia=136398], que también dice [rellenan el mar, engañan a los empresarios, esquilman la ría:www.farodevigo.es/secciones/noticia.jsp?pNumEjemplar=2993&pIdSeccion=15&pIdNoticia=136399]

Es noticia de gran gravedad, que demuestra que es muy difícil que exista un grupo político que no esté manchado de presunta corrupción urbanística.

En una sociedad con sensiibilidad ecologista, el hecho de que la Iniciativa Cidadán dos Praceres, el brazo político de la Plataforma da Defensa da Praza dos Praceres, haya ganado en los casos citados, implicaría que en las elecciones municipales del 27.5 deberían obtener representación en el Concello, porque no merecen estar los que han hecho dejación de funciones de forma continuada.

>> Autor: jesús lópez fernández (17/05/2007)
>> Fuente: Iniciativa Cidadán d´Os Praceres / xesús López Fernández

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